La Defensa en el Caso Rubiales

Introducción

El Derecho Penal es la rama del derecho público que regula la potestad correctiva/punitiva que tiene el Estado, es decir, es el conjunto de normas jurídicas destinadas a la definición de los delitos y fijación de las sanciones.

Previo:

1. Las presentes consideraciones no tienen por objeto abordar ninguna presunta coacción, centrándose exclusivamente en el episodio del beso.

2. Extracto de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 10/2022, de 06 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual:

“Se consideran violencias sexuales los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, lo que incluye la agresión sexual, el acoso sexual y la explotación de la prostitución ajena […]”

“Las violencias sexuales vulneran el derecho fundamental a la libertad, a la integridad física y moral, a la igualdad y a la dignidad de la persona”.

3. Artículo 178 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

"Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

"Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad".

4. Artículo 191.

"En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase".

Expositivo:

Huelga describir los hechos, pues son del todo y por todo el mundo conocidos, y lamentablemente nos los han hecho visionar infinidad de veces. En definitiva, estamos ante la acción de besar en la boca a una persona con la que no se mantiene relación de parentesco por consanguinidad o por afinidad, ni relación sentimental o asimilada.

El beso en la boca no consentido, según doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, venía integrando una acción que, según en qué contexto tuviera lugar, podía constituir una conducta sexual reprochable (STS de 26 de marzo de 1993); si bien, para la doctrina, dicha acción no revestía objetiva e inequívocamente carácter sexual, y había que estar al contexto concreto de comisión del hecho punible, para poder deducir tal carácter sexual.

Pero hoy, esa acción debe ser confrontada con el nuevo redactado del Art. 178 CP, que destaca “cualquier acto que atente contra la libertad sexual”, considerándose agresión sexual los actos que se realicen empleando violencia, abuso de superioridad, etc., por lo que habrá que atender no sólo al contexto, sino también a la interpretación del nuevo redactado del Código Penal.

Más allá de los escollos iniciales de carácter jurisdiccional (Art. 23 LOPJ), la defensa del Sr. Rubiales deberá acometer el asunto con el gravamen de la repercusión y eco social asociadas a los hechos, decimos gravamen porque la solución jurídica va a tener cierta trascendencia jurídica y no jurídica, y eso puede pesar sobre los operadores jurídicos, y también porque parte de la sociedad ya ha emitido su veredicto de condena, y no deja de ser también un factor de presión.

Por otra parte, recordemos que el ejercicio del derecho de defensa (garantía constitucional), no pretende ensalzar o aplaudir la conducta del defendido, sino procurar los elementos necesarios para que su derecho de defensa sea efectivo, y se respete su derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, mediante un procedimiento justo y equitativo, entre otros derechos.

Desde esa premisa, el cometido técnico-defensivo deberá centrarse en los elementos del tipo penal del Art. 178 CP (“cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”) u otros tipos penales del Código Penal, procurando decantar a su favor el debate acerca de si concurren o no dichos elementos.

En primer lugar, deberá analizarse si el desafortunado beso que hubo de soportar la jugadora de fútbol Sra. Hermoso (conocido coloquialmente como ‘pico’), en el contexto que tuvo lugar (un acto público, oficial e institucional retransmitido), alcanza a ser o no, más allá de una acción recriminable/execrable como es, una conducta calificable de sexual, o mejor dicho, un acto que atente contra la libertad sexual. Muchas personas apreciarán indiscutiblemente que el acto es intrínsecamente sexual y atentatorio, pero para otras faltará alguna connotación o matiz más. Aquí estamos ante un primer elemento (la acción objetiva) que admitirá discusión, interpretación, etc. Seguramente, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, habrá que estar al contexto de los hechos para determinar si dicho acto atenta o no contra la libertad sexual de la persona besada.

En esa descripción de la acción comisiva, aparece un punto comprometido a considerar, éste es, el hecho de haber sujetado con las dos manos la cabeza de ella, antes de sellarle el beso. Dicho gesto podría considerarse alevoso, pues impide zafarse a la persona aprehendida, y contribuye a asegurar el pretendido fin del embiste. Asimismo, siguiendo ciertas consideraciones recogidas en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se podría apreciar tal sujeción incluso como violencia, sumado a que además el denunciado Sr. Rubiales mantenía posición dominante dada su condición de Presidente de la Federación Española de Fútbol, al ser un superior laboral/institucional de la Sra. Hermoso.

En cuanto al abuso de una relación de superioridad o al prevalimiento de tal superioridad, la defensa considerará que en ningún momento concurrió superioridad de tal entidad que sirviera para cohibir la resistencia de la víctima, siendo que la misma no se encontraba en una manifiesta situación de inferioridad que restringiera de modo relevante su capacidad de decidir libremente. Será otro punto importante a considerar por el Tribunal.

Si bien, el elemento crucial será si concurría o no consentimiento por parte de la futbolista denunciante/víctima. Según el nuevo tenor literal del texto penal, hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Al respecto, la defensa del Sr. Rubiales presumiblemente orientará la relación entre ambos implicados hacia una buena relación amistosa y de afecto, que perfectamente admitía y consentía “darse un pico” en ese momento de júbilo/euforia, en su bien entendido que el mismo no era más que una muestra de afecto/cariño sin connotación sexual alguna, como puede ocurrir en otros contextos, incluso contextos familiares. La naturaleza de dicha relación se controvertirá, si bien, el Sr. Rubiales reiterará que él la había concebido como una relación amistosa/afectiva.

De ahí pues aspirará a deducir la concurrencia de consentimiento para darse un pico, y se apoyará en resoluciones como la sentencia 490/2015, en la que el Tribunal Supremo expresa que “los besos, incluso en los labios, no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal". Si bien es cierto, que existen otros pronunciamientos del Tribunal que resuelven en diferente sentido al expuesto.

Serán parámetros válidos para analizar si concurrió o no consentimiento por parte de Jennifer, atender a las circunstancias espaciotemporales/ambientales/sociales/personales etc. concurrentes en el momento, así como en momentos previos y posteriores. Allí ya será el Tribunal el que deberá emplearse en su tarea valorativa.

En otro orden de cosas, para la defensa del expresidente de la Federación, cabrá acogerse a   controvertir la intencionalidad del autor, pues este tipo de delitos no se pueden cometer de manera imprudente, se exige una intencionalidad. Apuntará que su actuar fue espontáneo, sin intención alguna, esto es, que la acción no se llevó a cabo con finalidad autocomplaciente u orientada a su satisfacción sexual, y que se realizó sin ninguna connotación o ánimo libidinoso. La falta de una intencionalidad sexual la sostendrá el inculpado para intentar reconducir subsidiariamente su acción ofensiva hacia otros terrenos/infracciones. Si bien, cabe apuntar que el ánimo libidinoso no es un elemento del tipo (STS 107/2019), por lo que la falta de dicho ánimo no impediría que la conducta llegase a considerarse delito contra la libertad sexual, si el Tribunal considerar que concurren todos los elementos.

A los efectos de cualquier delito que pudiera suponer la conducta del expresidente de la Federación, no parece tener muy buen pronóstico la pretensión defensiva de invocar actos que rebelen que la Sra. Hermoso había prestado consentimiento, o que rebelen una voluntad de la misma favorable o que invitara al lance del Sr. Rubiales, por lo que, al día de hoy parece que va a ser difícil sostener que existía consentimiento de Jennifer.

En este punto, la defensa podría también sostener que el autor incurrió en error, esto es, o bien un error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo, y con ello pretender la exclusión de la responsabilidad penal o su moderación, es decir, justificarse manifestando que consideraba a Jenny como alguien cercano a quien poder besar de esa manera, o que no sabía que dar un pico era un delito pues no queda claro en el Código Penal, y menos, que lo fuera darse un pico eufórico con una amiga.

Todo ello son posibles planteamientos que generarán debate procesal, y que requerirán el análisis y ponderación del Tribunal, quien determinará el ajuste a Derecho o no de tales excusas/justificaciones.

Son varios los interrogantes que se abren y las cuestiones que se tendrán que dilucidar en última instancia por nuestros Altos Tribunales, con la dificultad añadida de que partimos de un nuevo redactado de los delitos contra la libertad sexual, así que, el desgraciado y lamentable episodio, desembocará en novedosas interpretaciones jurídicas que pasarán a integrar nuestro ordenamiento jurídico.

Conclusión

En conclusión, el derecho penal representa una rama esencial del derecho que busca mantener el orden y la justicia, sancionando conductas que atentan contra bienes jurídicos fundamentales. Para aquellos que busquen asesoramiento o representación legal en esta área, ST Abogados es una excelente opción, contando con un equipo de profesionales altamente cualificados y con vasta experiencia en el campo penal. No dudes en contactar con ellos para resolver tus dudas o concertar una consulta, o si prefieres, puedes realizar una llamada al +34 977 05 17 95. Mantente informado y asesorado, protegiendo tus derechos y asegurando la justicia.

Eduard Sarret Bescós

Abogado colegiado en el año 2.000, en el l’Il·lustre Col·legi de l’Advocacia de Tarragona, cuenta con más de veinte años de experiencia profesional como abogado experto en procedimientos e actuaciones tanto judiciales, como extrajudiciales, incluidas las actuaciones policiales, notariales, arbitraje privado, etc.